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Incarto n.
12.2010.118
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Lugano
29 settembre
2010
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In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
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La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
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composta dei giudici:
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Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
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segretaria:
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Locatelli, vicecancelliera
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sedente per statuire nella causa a procedura speciale
per contratto di lavoro - inc. n. DI.2009.35 della Pretura del Distretto di
Riviera - promossa con istanza 30 giugno/7 luglio 2009 da
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AO 1
rappr. dall'amministratore unico __________, __________
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con cui
l'istante ha chiesto gli sia riconosciuto un credito di fr. 29'764.15 a titolo di retribuzione per ore straordinarie effettuate da settembre 2003 a ottobre 2005, per lo stipendio di ottobre e novembre 2005 e per la quota parte di tredicesima
mensilità 2005 oltre alla restituzione della trattenuta LPP conteggiata
erroneamente nel 2005, pretesa ridotta in sede di conclusioni a complessivi fr.
22'996.–;
domanda
avversata dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che il Pretore,
con sentenza 17 maggio 2010, ha parzialmente accolto condannandola a pagare
all'istante fr. 23.05 oltre interessi al 5% dal 10 novembre 2005 -per il
tramite di un ordine d'ingiunzione rivolto all'ex amministratore del
fallimento- e ponendo a carico di AP 1 l'obbligo di versare alla controparte fr. 300.– a titolo di indennità parziali;
appellante
l'istante che, con atto di appello 3 giugno 2010, chiede di riformare il
giudizio impugnato nel senso che il credito contestato gli sia riconosciuto per
l'importo di fr. 20'604.15 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2005,
ripetibili protestate;
mentre la
convenuta con osservazioni 28 giugno 2010 propone di respingere l'appello,
protestate ampie spese e ripetibili oltre interessi del 5%;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Il 1° settembre 2003 AO 1, società attiva quale impresa generale
di costruzioni, ha assunto AP 1 in qualità di assistente di cantiere. Il
contratto di lavoro, verbale, è stato concluso a tempo indeterminato e, oltre
al versamento di un salario mensile lordo, prevedeva una settimana lavorativa
di 42,5 ore settimanali e un termine contrattuale di disdetta di 2 mesi (cfr. doc.
3). L'8 luglio 2005, AP 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con AO 1 (doc. I) per
il 30 settembre 2005. Il medico curante di AP 1 ha attestato una sua inabilità lavorativa per malattia, in ragione del 100% tra il 6 settembre ed
il 16 settembre 2005, ridottasi poi al 50% dal 17 settembre al 31 ottobre 2005
(doc. O, pag. 2 seg.). L'ultimo giorno lavorativo di AP 1 presso AO 1 è stato
stabilito all'11 ottobre 2005 (cfr. doc. 3).
B. Con
decreto 24 marzo 2006 il Pretore del Distretto di Riviera ha concesso a AO 1 una
moratoria concordataria di sei mesi, poi protratta di altri sei mesi. L'omologazione
di quel concordato è stata rigettata in data 14 maggio 2007. L'appello che ne è seguito è stato respinto con decisione 30 luglio 2007 dalla Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'Appello -autorità superiore in materia
di concordato- confermata poi dal Tribunale federale il 13 febbraio 2008. La
relativa pubblicazione sul FUSC, del 27 febbraio 2008, era accompagnata dell'avviso
giusta l'art. 309 LEF secondo cui entro i successivi 20 giorni ogni creditore
di AO 1 poteva esigerne l'immediata dichiarazione di fallimento.
C. Il fallimento
di AO 1 è stato pronunciato con decreto 11 marzo 2008, a far tempo dal giorno successivo. Depositata la relativa graduatoria, il 10 gennaio 2009 la
società fallita ha nuovamente formulato una proposta di concordato, che il
Pretore del Distretto di Riviera ha poi omologato con decreto 19 giugno 2009.
Il primo giudice ha quindi assegnato ai creditori di cui AO 1 contestava il
credito -fra cui quello di AP 1 appunto- il termine di 20 giorni per promuovere
al luogo del concordato l'azione intesa all'accertamento del proprio credito (art.
315 LEF). Nel contempo il Pretore ha revocato il fallimento della società e ordinato
all'ex amministratore del fallimento di depositare -fra l'altro- una garanzia a
favore di AP 1 di fr. 29'673.10, l'importo contestato.
D. Con
istanza 7 luglio 2009 AP 1 si è rivolto alla Pretura del Distretto di Riviera
per chiedere la condanna di AO 1 al pagamento di complessivi fr. 29'764.15 -oltre
interessi al 5% dal 1° dicembre 2005- a titolo di retribuzione per ore
supplementari effettuate da settembre 2003 a ottobre 2005 (fr. 17'415.70), supplemento del 25% per ore non compensate (fr. 4'353.95), salario ottobre e
novembre 2005 (fr. 9'160.–), quota parte tredicesima mensilità per 11 mesi (fr.
4'198.35), rimborso LPP conteggiato nel 2005 (fr. 318.60) e spese di esecuzione
(fr. 200.50), dedotti una quota parte AVS/AI del 6.05% (fr. 1'871.25) e un acconto
pagato il 9 novembre 2005 (fr. 4'011.70).
E. Preso
atto che convenuta e amministratore unico avevano impugnato davanti alla Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello -autorità superiore in
materia di concordato- il dispositivo di omologazione del concordato laddove
assegnava ai creditori un termine di 20 giorni per promuovere la causa di
accertamento, il Pretore ha sospeso la procedura in esame con decreto 10 luglio
2009. Appurato che l'appello era stato ritirato, la causa è quindi stata
riattivata il 26 agosto 2009.
F. All'udienza
di discussione tenutasi il 24 settembre 2009, l'istante ha precisato di sottostare al contratto collettivo di lavoro per l'edilizia, di lavorare all’esterno sui
cantieri (trasporto e ritiro materiale, ecc.), di avere per contratto l'obbligo
di prestare 176 ore mensili, di avere sempre consegnato alla datrice di lavoro i
suoi conteggi sulle ore mensili effettuate, di non essere mai stato pagato per
le ore supplementari in quanto la ditta versava in difficoltà economiche, di ricondurre
la disdetta anche a questo motivo, di avere nondimeno continuato a lavorare
fino all'11 ottobre 2005 giorno in cui la convenuta gli vietò di ripresentarsi,
di avere sofferto di un'inabilità lavorativa durante il decorso del termine di
disdetta, di avere contestato quella disdetta il 19 ottobre 2005 e, per finire,
di come lo stipendio per ottobre e novembre 2005 gli fosse interamente dovuto.
In sede
di risposta, la convenuta ha chiesto il versamento di una cauzione di fr.
5'000.–, per insolvibilità e domicilio sconosciuto dell'istante. Ha poi contestato
tutte le sue pretese, affermando che egli era stato assunto in quanto fratello
dell'allora contitolare della ditta, aveva sempre controfirmato i conteggi di stipendio
senza mai nulla eccepire riguardo a ore supplementari dovutegli e aveva unilateralmente
disdetto il suo contratto di lavoro. La convenuta ha altresì precisato che come
tale quella disdetta non era mai stata revocata, e men che meno essa aveva
accettato un ritiro in tal senso, che sin dal 1° ottobre 2005 l'istante era stato invitato a non più ripresentarsi in ditta, che il 28 novembre 2005 aveva trasmesso
il formulario dell'assicurazione disoccupazione per l'istante, che malgrado
l'inabilità per malattia a quest'ultimo il salario era comunque stato versato
nella misura del 100% e che, semmai, l'istante aveva diritto al dividendo di
cui al concordato omologato (10%) e non all'importo rivendicato. Con la replica
e la duplica, le parti hanno in sostanza ribadito il loro punto di vista.
G. Trattandosi
di procedura per salari e mercedi e avendo l'istante prodotto il certificato
rilasciato dal suo comune di domicilio, con decreto 8 ottobre 2009 il Pretore
ha respinto la domanda di cauzione.
Nel
frattempo, il 5 ottobre 2009 l'istante ha chiesto di stralciare da quanto da lui
preteso l'importo di fr. 9'160.– a titolo di salario per novembre e dicembre [recte:
ottobre e novembre 2005]. Il 12 ottobre 2009, la convenuta ha così auspicato la
liberazione della garanzia da essa depositata, in corrispondenza di quella precisa
cifra. L'istante vi si è opposto con scritto del 19 ottobre 2009 e ha proposto
una nuova quantificazione delle sue richieste in almeno fr. 23'115.50, oltre interessi
e indennità per pasti fuori casa. Con decreto 4 novembre 2009, il Pretore ha
parzialmente accolto la richiesta della convenuta, autorizzando la liberazione
di fr. 9'514.80 da dedursi dall'importo depositato per garanzia giusta la sentenza
19 giugno 2009.
H. Esperita
l'istruttoria, in luogo del dibattimento finale le parti hanno chiesto
l'assegnazione di un termine per presentare le rispettive conclusioni scritte. Il
Pretore ha fissato la scadenza al 2 dicembre 2009. La convenuta ha ottemperato
a questo invito il 14 novembre 2009, ribadendo la sua integrale opposizione
alla pretesa dell'istante e precisando che per pranzo egli rientrava ogni volta
al suo domicilio. Con memoriale 1° dicembre 2009, quest'ultimo ha confermato il
suo punto di vista e quantificato la sua richiesta in fr. 22'995.–, interessi
al 5% dal 1° dicembre 2005 e in un'indennità per pasti fuori casa stabilita dal
Pretore.
I. Con sentenza 17 maggio 2010, il Pretore del Distretto di Riviera
ha parzialmente accolto le richieste dell'istante riconoscendogli un credito di
fr. 23.05. La prima volta con precetto esecutivo del 1° dicembre 2005 quest'ultimo
aveva rivendicato fr. 16'300.80 per pretese ore supplementari da lui
effettuate. Con l'istanza in esame la cifra era poi stata fissata in fr.
29'764.15, quindi ridotta a fr. 20'604.15 e aumentata in sede di conclusioni a
fr. 22'995.– oltre spese per i pasti fuori casa. L'istante anzitutto non
aveva provato di avere revocato la disdetta 8 luglio 2005, fatto questo
contestato dalla convenuta. E, in merito, non v'era traccia di una prova scritta,
né egli aveva indicato a chi il preteso annullamento era stato comunicato
verbalmente, fermo restando che non era dimostrato che la convenuta l'avesse poi
accettato. L'istante aveva anche giustificato la disdetta per il ritardo nel
pagamento di arretrati dovutigli e, in proposito, non pretendeva che la
situazione fosse nel frattempo cambiata. Il precetto esecutivo 1° dicembre 2005
inoltre si riferiva a una “liquidazione finale al 30.9.2005” e a un
conteggio valido sempre al 30 settembre 2005. Dal 1° ottobre 2005 e per
iscritto il giorno 11, la convenuta aveva inoltre invitato l'istante a non ripresentarsi
in ditta, fermo restando che i giorni di lavoro così effettuati erano stati tutti
retribuiti. Infine, posto che era stato l'istante a disdire il contratto di
lavoro, l'inabilità lavorativa non comportava l'applicazione dell'art. 336c cpv.
1 lett. b CO. Pertanto, ma solo se realmente dimostrate, l'istante poteva semmai
mirare al compenso di ore supplementari prestate tra settembre 2003 -inizio del
contratto di lavoro- e il 30 settembre 2005, e non dopo il 1° ottobre 2005.
Ciò posto, i clienti della convenuta sentiti quali testi avevano
escluso l'eventualità del lavoro sui cantieri durante i giorni festivi. Dal
canto suo il responsabile del personale della convenuta aveva escluso di avere
dato ordini in senso contrario all'istante. Solo un ex dipendente aveva parlato
di mansioni svolte in occasione di giorni festivi, teste però in grave stato di
inimicizia con la convenuta e le cui affermazioni non coincidevano con i
tabulati sugli orari di lavoro prodotti dall'istante il quale, pertanto, non
aveva dimostrato alcunché in proposito. D'altra parte egli non aveva neanche provato
di avere tempestivamente informato la convenuta circa la necessità di svolgere quelle
ore e non risultava che quei tabulati erano stati consegnati e vidimati dalla
datrice di lavoro. Inoltre, contestualmente alla firma dei conteggi di
stipendio mensili l'istante non aveva mai accennato a ore straordinarie da pagare,
e men che meno risultava da altri scritti. Solo a metà novembre 2005 l'istante aveva avanzato pretese per ore supplementari dovutegli, credito che a primavera 2006
aveva poi insinuato nell'ambito della moratoria concordataria. Di modo che, in
assenza di un riscontro probatorio, alcuna retribuzione a tale titolo poteva essergli
riconosciuta. Infondata era pure la pretesa indennità per pasti fuori domicilio:
oltre che tardiva -poiché formulata solo con le osservazioni 20 ottobre 2009
alla domanda di liberazione della cauzione- nulla indicava che l'istante fosse solito
restare in cantiere per pranzo. Irrilevanti per finire i documenti prodotti dall'istante
con le sue conclusioni.
Il Pretore ha nondimeno accertato che la deduzione della quota parte
di LPP era da computare sullo stipendio di ottobre 2005 solo in riferimento agli
11 giorni di lavoro effettivamente prestati, per un importo pari a fr. 88.05.
Di modo che i restanti fr. 230.55 trattenuti in eccesso andavano restituiti. Visto
che il fallimento della convenuta non era stato chiesto in applicazione
dell'art. 309 LEF (art. 190 cpv. 1 n. 3 LEF) ma a seguito di procedura
esecutiva ordinaria -ossia precetto esecutivo e comminatoria di fallimento-
quell'importo non godeva tuttavia del privilegio di cui all'art. 219 cpv. 4 lett.
a LEF (prima classe). Il credito dell'istante era così da riconoscere nei limiti
del 10% di dividendo omologato in sede di concordato. Di qui, il parziale
accoglimento dell'istanza per fr. 23.05.
L. Con
appello 3 giugno 2010 l'istante postula la riforma del giudizio impugnato e il
riconoscimento di un credito di fr. 20'604.15 oltre interessi al 5% dal 1°
dicembre 2005. Accenna dapprima a una causa rimasta allo stadio preliminare,
dove aveva notificato un teste chiave che avrebbe confermato le sue ore
supplementari, l'avvenuta consegna dei tabulati orari e la revoca della
disdetta 8 luglio 2005. Lo stesso era però rientrato in __________ a fine 2007,
fatto di cui allora l'istante aveva informato il Pretore affinché potesse provvedere
a raccoglierne anzitempo la deposizione. In merito, egli si riserva quindi di
introdurre una richiesta di restituzione in intero contro le sentenze. Per l'appellante
il suo credito era inoltre privilegiato ai sensi dell'art. 219 cpv. 4 Prima
classe lett. a LEF. In proposito, il Pretore si era soffermato sull'art.
219 cpv. 5 n. 1 LEF senza considerare che per l'art. 219 cpv. 5 n. 3 LEF anche
un’eventuale vertenza concernente il credito contestato -e che in concreto era
intercorsa tra il 2007 e il 2009- non andava computata nel termine di sei mesi
di cui al cpv. 4 Prima classe lett. a del medesimo articolo. L'interessato
precisa altresì di non avere potuto chiedere il fallimento della convenuta entro
i 20 giorni di cui all'art. 309 LEF, in quanto la stessa era già stata
dichiarata fallita. Solleva per finire dubbi sulla procedura di concordato.
In
merito alle ore supplementari, i testi avevano confermato la presenza di operai
sul cantiere il sabato e per casi d'urgenza (allagamento di una cantina). Il suo
tabulato delle ore 2005, la cui consegna era presupposto per il versamento del
salario, era stato usato dalla convenuta per allestire il conteggio finale,
deducendo 16 ore e ¾ seppur le 176 dovute fossero di gran lunga superate. Infine,
il controllo delle ore era stato delegato ai lavoratori, in quanto la convenuta
non disponeva di un sistema di timbratura o altro.
Nelle
sue osservazioni 28 giugno 2010, la convenuta propone la reiezione
dell'appello, protestate ampie spese e ripetibili, oltre interessi.
Considerando
in diritto: 1. L'appellante insorge anzitutto con il suo appello rinviando ad
una “identica precedente causa, incarto DI2007.34, del 16 maggio 2007 e
successivamente stralciata con decreto 26 agosto 2009; causa che, non so per
quale motivo, è rimasta limitata agli atti preliminari ”. L'interessato
afferma in particolare di avere in quel contesto indicato un “testimone
chiave” nella persona del “sig. A__________”, il quale "avrebbe
potuto testimoniare per quel che concerne le ore supplementari, il ritiro della
disdetta nonché nel caso specifico, della consegna già a inizio 2005 del
conteggio delle ore supplementari effettuate”. Egli aggiunge inoltre che lo
stesso “a fine 2007 è rientrato definitivamente in __________” e che “la
pretura è stata informata in anticipo di questo fatto con lettera 7 dicembre
senza peraltro che venisse fatto alcun passo per raccoglierne la deposizione” (appello,
pag. 1). Ma, come tale, la censura non ha finalità pratica per la vertenza in
esame.
a) In primo luogo giova
evidenziare che il verbale dell'udienza di discussione del 24 settembre 2009 non
accenna né all'incarto appena indicato né al teste menzionato dall'appellante. E,
di per sé, l'interessato non pretende il contrario. Invero nelle sue conclusioni
1° dicembre 2009 il ricorrente aveva -fra l'altro- indicato “il sig. A__________
intervenuto con me sul cantiere S__________, chiamato come teste nelle
precedente petizione DI2007.34 poi divenuta nulla così come la AC2008.4 dopo la concessione del concordato” (act. XIII: conclusioni, pag. 2 n. 3). Nondimeno,
si volesse anche prescindere dalla tardiva notifica, egli si è limitato a
rilevare che quel teste non era stato “purtroppo mai sentito poiché a
dicembre 2007 è rientrato definitivamente in __________” (act. XIII:
conclusioni, pag. 2 n. 3), senza trarre alcuna conclusione. Peraltro, la mancata
audizione di un testimone notificato nell'ambito di un'altra causa, va semmai
sollevata in quello specifico contesto. Punto di vista che, a ben vedere,
sembra condividere anche l'appellante ritenuta la premura con cui ha inteso
riservarsi “se del caso di richiedere la restituzione in intero contro la
sentenza” (appello, pag. 1 in basso).
b) Ci si potrebbe invero
chiedere se trattandosi di procedura retta dal diritto del lavoro, in virtù del
principio indagatorio o inquisitorio sociale (art. 343 cpv. 4 CO) il Pretore
non dovesse provvedere d'ufficio a richiamare il citato incarto DI2007.34,
trattandosi di causa -a detta dell'appellante- oltre che nota al primo giudice,
volta ad accertare il credito tutt'oggi contestato e quindi atta a sospendere i
termini giusta l'art. 219 cpv. 5 LEF (appello, pag. 1 in basso e pag. 2 in alto). Nella misura in cui l'appellante si duole del mancato riconoscimento
del privilegio di cui all'art. 219 cpv. 4 Prima classe lett. a LEF, l'appello
è già di per sé fondato per altri motivi, come si vedrà in seguito (consid. 2).
Un richiamo di quell’incarto sarebbe pertanto inutile. Nella misura in cui
l’appellante lamenta il mancato riconoscimento delle ore supplementari, vi è da
rilevare che egli non ha indicato la deposizione dell’ex collega di lavoro come
mezzo di prova all’udienza di discussione, né nelle conclusioni di causa. Non
può dunque pretendere in questa sede l’assunzione di tale prova, avendo omesso
di notificarla nei tempi e modi stabiliti dalle norme procedurali applicabili
(sentenza del Tribunale federale del 3 settembre 2009, 4A_522/2009, consid.
3.1). Del resto sono stati sentiti numerosi altri testimoni in relazione al tema
delle ore supplementari, tra i quali il proprietario del cantiere su cui
avrebbe dovuto riferire l’ex collega di lavoro, di modo che il Pretore non
aveva motivo di dubitare della completezza delle allegazioni di fatto e dei
mezzi di prova offerti dall’istante e non era pertanto tenuto ad assumere di
sua iniziativa altre prove.
2. L'appellante,
che si considera un creditore privilegiato ai sensi dell'art. 219 cpv. 4 LEF,
rimprovera al Pretore di essersi limitato a tener conto dell'art. 219 cpv. 5 n.
1 LEF, dimenticando per contro l'art. 219 cpv. 5 n. 3 LEF dove è appunto
previsto che ai fini del computo dei termini che -per quanto qui di rilievo- classificano
una pretesa quale credito di Prima classe (cpv. 4 lett. a), non va
considerata la durata di una causa concernente il credito (appello, pag. 2 in alto).
a) Il Pretore ha anzitutto
stabilito che l'istante aveva diritto alla restituzione di parte della deduzione
LPP di complessivi fr. 318.60 operata dalla convenuta sullo stipendio di ottobre
2005. Tredicesima mensilità a parte -su cui quella trattenuta non era applicabile-
il salario versato quel mese all'istante era riferito ai pochi giorni per i
quali egli aveva effettivamente lavorato. In proporzione, potevano così essere
dedotti a titolo di LPP solo fr. 88.05, mentre i restanti fr. 230.55 trattenuti
in eccesso andavano restituiti (sentenza impugnata, pag. 7 n. 7). In merito ai
valori così stabiliti l'appellante non solleva alcuna obiezione. Per finire,
risulta così pacifico che per quei giorni di lavoro il contributo LPP poteva
essere decurtato dallo stipendio versato all'istante limitatamente a fr. 88.05.
Da qui, un credito a suo favore di fr. 230.55.
b) Il Pretore ha
quindi stabilito che questo importo non era da considerare quale pretesa
derivante da un rapporto di lavoro al beneficio del privilegio di Prima
classe sancito dall'art. 219 cpv. 4 lett. a LEF. In sostanza, non potendo l'istante
essere considerato alla stregua di un creditore privilegiato, la sua pretesa
andava riconosciuta nei limiti del dividendo del 10% di cui al concordato
omologato il 19 giugno 2009, quindi solo nella misura di fr. 23.05 in luogo di fr. 230.55 (sentenza impugnata, pag. 12 segg. n. 12 segg.).
c) Ora -per quanto
qui di rilievo- giusta l'art. 219 cpv. 4 LEF i crediti dei lavoratori derivanti
dal rapporto di lavoro che sono sorti o che sono divenuti esigibili durante i
sei mesi precedenti la dichiarazione di fallimento, sono da ritenere
privilegiati (Prima classe lett. a): essi hanno quindi diritto a che la
loro pretesa sia soddisfatta per intero (Hardmeier,
Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, art. 305 n. 25 seg.; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, §54 n. 65 e §55 n. 9). Ai
fini di questo termine non occorre computare la durata della procedura di
concordato che ha preceduto la dichiarazione di fallimento (art. 219 cpv. 5 n.
1 LEF) e la durata di una causa concernente il credito (art. 219 cpv. 5 n. 3
LEF).
d) Nel caso concreto,
è stato accertato che l'ultimo giorno di lavoro dell'istante risale all'11
ottobre 2005. Di modo che, per l'art. 339 cpv. 1 CO, il credito di fr. 230.55
dedotto a torto dal salario versatogli quel mese (sopra, consid. 2a) è diventato
esigibile il 12 ottobre 2005. Il termine di sei mesi, determinante per
stabilire se quella pretesa era privilegiata ai sensi dell'art. 219 cpv. 1 Prima
classe lett. a LEF, scadeva pertanto il 12 aprile 2006 (art. 31 cpv. 2 LEF;
Peter, Basler Kommentar zum
SchKG, vol. II, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, art. 219 n. 72). La sua decorrenza
è nondimeno stata interrotta ed è quindi rimasta sospesa dalla moratoria
concordataria concessa alla convenuta il 24 marzo 2006 (art. 219 cpv. 5 n. 1
LEF; Peter, op. cit., art. 219 n.
75). E, a quel momento, erano trascorsi 5 mesi (dal 12 ottobre 2005 al 12 marzo
2006: art. 31 cpv. 2 LEF) e 12 giorni (art. 31 cpv. 1 LEF).
Tenuto conto della
procedura che, in quel contesto, ha portato il giudice a non omologare il
concordato e dei ricorsi che ne sono seguiti, la citata interruzione si è protratta
fino al 27 febbraio 2008 (mese che quell'anno aveva 29 giorni), data cui risale
la pubblicazione del rifiuto del concordato (FUSC n. 40 pag. 30) e in cui sono
cessati gli effetti della moratoria concordataria (art. 308 cpv. 2 LEF). Ritenuto
che il fallimento della convenuta è stato decretato l'11 marzo 2008 con effetto
dal giorno successivo, sono trascorsi ulteriori 14 giorni. Nel complesso
pertanto, a quel momento erano passati solo 5 mesi e 26 giorni (5 mesi + 12
giorni + 14 giorni). Di modo che, a fronte del fallimento della convenuta, la
pretesa in esame costituiva un credito privilegiato ai sensi dell'art. 219 cpv.
4 Prima classe lett. a LEF.
e) Per
il Pretore l'art. 219 cpv. 5 n. 1 LEF non si applicava al caso concreto in
quanto la dichiarazione di fallimento della convenuta era stata emessa su
istanza di un creditore nell'ambito di una procedura esecutiva ordinaria -preceduta
da un precetto esecutivo e da una comminatoria di fallimento- riattivatasi una
volta decaduto ogni motivo di sospensione (sentenza impugnata, pag. 13 e seg. n.
12.3). A detta del primo giudice in effetti, il prolungamento del termine di
sei mesi giusta l'art. 219 cpv. 5 n. 1 LEF era da considerare solo se, dandosi
il rigetto di un concordato, il fallimento faceva seguito a una domanda di un
creditore del concordato, senza preventiva esecuzione e entro il termine di 20
giorni dalla pubblicazione (art. 309 LEF combinato con l'art. 190 cpv. 1 n. 3
LEF): e, nel caso specifico, nessuno dei creditori men che meno l'istante
avevano proceduto secondo l'art. 309 LEF (sentenza impugnata, pag. 13 n. 12.3).
Se
non che, il riferimento dottrinale citato dal Pretore per giustificare questa
sua conclusione, si limita a osservare che “la prolongation des délais ne
vaut toutefois que si la faillite a été entre-temps provoquée par un autre
créancier ou selon les art. 191 a 193” (Jeanneret,
Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, art. 219 n. 27),
che d'altra parte “Die Fristverlängerung gilt aber auch dann, wenn der
Konkurs inzwischen durch einen Gläubiger oder nach Art. 191-193 ausgelöst
worden ist” (Jäger/Walder/Kull/ Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., Band
II, Zurigo 1997/99, art. 219 n. 51) e, nello stesso senso, che “Die Wohltat
von Art. 219 Abs. 5 kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Konkurs in der
Zwischenzeit von einem anderen Gläubiger eingeleitet oder gem. Art. 191-193
eröffnet wurde” (Stöckli/Possa in:
Hunkeler, Kurzkommentar, SchKG,
Basilea 2009, art. 219 n. 40).
A
ciò si aggiunga poi che l'art. 219 cpv. 5 LEF è appunto e anche inteso ad evitare
che provvedimenti di altri creditori vadano a danno del titolare di eventuali
pretese privilegiate (“Die sechs Monate […] sollen dem Gläubiger offenbar
"unversehrt" zur Verfügung stehen. Der Schuldner soll nicht mit einem
der genannten Verfahren Zeit gewinnen können, um dem Gläubiger das Privileg
entgehen zu lassen; und dazu sollen auch von anderen Gläubigern beantragte Massnahmen,
die der an und für sich privilegierte Gläubiger nicht beeinflussen kann, nicht
beitragen”: Peter, op. cit., art.
219 n. 65). Oltretutto, e non da ultimo, premesso che la fattispecie prevista
dall'art. 219 cpv. 5 n. 1 LEF ricalca quella prevista dall'art. 288a n.
1 LEF (Peter, op. cit., art. 219
n. 76; Jeanneret, op. cit., art.
219 n. 27), dandosi l'eventualità in cui -a seguito di una moratoria
concordataria- un concordato non è omologato (oppure è revocato) e che nessun
creditore chiede il fallimento entro i venti giorni prescritti dall'art. 309
LEF, la sospensione dei termini per effetto della procedura concordataria che è
preceduta, si protrae fino allo scadere di quei venti giorni (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. III, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, art. 288a n. 8; Peter, Commentaire romand, Poursuite et
faillite, Basilea 2005, art. 288a n. 7).
f) Nel
caso specifico la dichiarazione di fallimento (11 marzo 2008 con effetto dal
giorno successivo) è intervenuta decorsi 14 giorni dalla pubblicazione del
rifiuto di omologazione del concordato (avvenuto il 27 febbraio 2008). Quindi
allorquando il termine di 20 giorni fissato giusta l'art. 309 LEF ancora non
era scaduto. E, in concreto, l'appellante si duole proprio del fatto che “non
è stato possibile richiedere il fallimento ai sensi dell'art. 309 LEF del
termine di 20 giorni dalla pubblicazione, in quanto prima dello spirare, la
convenuta era già stata dichiarata fallita (appello, pag. 2). Di modo che, nella
misura in cui il Pretore non ha riconosciuto la pretesa di fr. 230.55 quale
credito privilegiato e stabilito la copertura della stessa nei limiti del 10%
di dividendo omologato dal concordato fallimentare, l'appello si rivela fondato
e va pertanto accolto.
3. L'appellante censura poi la possibilità per la convenuta di “beneficiare
della procedura di concordato (art. 219 LEF), dato che il credito è
completamente avversato e che il concordato è già omologato” (appello, pag.
2). Ma, a parte il fatto che così formulata la critica è già di per sé difficilmente
comprensibile, non spetta a questa Camera sindacare la conduzione di una procedura
di concordato di competenza del Pretore (art. 14 cpv. 2 LALEF), fermo restando
che, dandosene i presupposti, avverso la decisione di omologazione o no di un
concordato è data facoltà d'appello alla Camera di esecuzioni e fallimenti, autorità
superiore dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF). Da questo punto di vista, il
ricorso va quindi respinto.
4. L'appellante considera inoltre provata la prestazione di ore
supplementari effettuate oltre l'orario di lavoro, rinviando alle dichiarazioni
rilasciate da tre dei testi sentiti (appello, pag. 2). Tuttavia, invano. Il
Pretore ha stabilito che i testi G__________ e __________ S__________ -clienti
della convenuta- non ricordavano e, anzi, addirittura escludevano che operai
della convenuta avessero lavorato durante giorni festivi sui cantieri posti
sulla loro proprietà (sentenza impugnata, pag. 8 n. 8.2). Per il resto, se è
vero che __________ S__________ ha aggiunto di non potere escludere un qualche
intervento d'urgenza a seguito di problemi causati dalla pioggia, è altresì
vero che -a differenza di quanto lascia sottintendere l'appellante (appello,
pag. 2)- in proposito non ha mai menzionato l'istante (verbale 12 novembre
2009, pag. 2). Il teste D__________ invece, ha escluso in modo assoluto di
avere ordinato a AP 1 di lavorare fuori il normale tempo di lavoro (verbale 12
novembre 2009, pag. 3). E, tale sua affermazione, non è certo inficiata dal fatto
che pure lui abbia in seguito riconosciuto -peraltro in modo generico- che dei
dipendenti erano intervenuti qualche ora di sabato per delle urgenze (verbale
12 novembre 2009, pag. 3). Da questo punto di vista, pertanto l'appello è
infondato.
Invero,
solo il teste V__________ ha confermato di avere sempre lavorato fuori il
normale orario di lavoro e la notte e che, in questo contesto, gli era capitato
di vedere anche l'istante (verbale 12 novembre 2009, pag. 4; appello, pag. 2).
Se non che, in proposito, il Pretore ha evidenziato che la convenuta aveva
indicato che questo teste era in grave stato di inimicizia con lei -da cui la
sua opposizione all'audizione dello stesso (verbale 24 settembre 2009, pag. 4)-
che egli era capo muratore mentre l'istante si occupava di trasporto di
materiale, che essendo la lite fondata sull'organizzazione e sull'orario di
lavoro la testimonianza di D__________, vista la sua funzione di responsabile
del personale e dell'organizzazione sui cantieri, appariva più attendibile e,
per finire, che ad ogni modo le sue dichiarazioni non coincidevano con i conteggi
orari prodotti dall'istante (sentenza impugnata, pag. 9 n. 8.2). Quest'ultimo
però con la motivazione appena riassunta non si confronta nemmeno. Di modo che,
sotto questo profilo, l'appello è addirittura irricevibile (art. 309 cpv. 2
lett. f CPC, combinato con il cpv. 5).
5. L'appellante
fa notare che il conteggio 2005 è stato utilizzato dalla convenuta per
allestire il conteggio finale, che pertanto quest'ultima non poteva pretendere
di non averlo mai ricevuto ritenuto che il versamento del salario era subordinato
alla sua consegna, e che oltretutto gli erano state dedotte a torto 16 ore e ¾ di
lavoro (appello, pag. 2). Il Pretore ha però negato che le tabelle per il controllo
ore redatte e prodotte agli atti dall'istante quali doc. C e D erano
attendibili, in quanto non risultavano essere state vidimate dalla datrice di
lavoro che contestava di averle ricevute (sentenza impugnata, pag. 10 n. 8.3). Per
il primo giudice nemmeno le testimonianze agli atti dimostravano il contrario, in
quanto sia D__________ che V__________ avevano per finire negato di avere avuto
il compito di ricevere quei resoconti orari (sentenza impugnata, pag. 10 n.
8.3). Non da ultimo, l'istante aveva firmato il 9 novembre 2005 il conteggio di
salario di ottobre 2005 senza segnalare l'esistenza di ore supplementari ancora
dovute e solo la prima volta a metà novembre 2005 (doc. D) aveva avanzato
pretese in tal senso (sentenza impugnata, pag. 11 n. 8.3). Puntuali
argomentazioni queste riguardo alle quali l'appellante non solleva obiezione
alcuna. A ciò si aggiunga poi che il conteggio finale cui accenna l'appellante non
è altro che un calcolo manoscritto apposto in calce al conteggio ore
riassuntivo per l'anno 2005 allestito e prodotto dall'istante, privo della firma
della convenuta e che riguarda l'attività lavorativa dal 1° ottobre 2005 all'11
ottobre 2005 (doc. D). Un corrispondente importo è peraltro stato versato
all'istante con il conteggio di retribuzione di ottobre 2005 da lui
sottoscritto e ratificato il 9 novembre 2005 (doc. A), come consuetudine (cfr.
conteggi di retribuzione di febbraio e di marzo 2005: doc. 2, pag. 2 e 3). Per
il resto, ritenuto che sia D__________ che V__________ hanno confermato che
venivano interpellati per il controllo delle assenze dei dipendenti (verbale 12
novembre 2009, pag. 3 e 4), anche la tesi secondo cui il controllo ore era prettamente
delegato ai lavoratori (appello, pag. 2) risulta, in mancanza di altri elementi,
destituito di buon diritto. Anche al riguardo l'appello va per finire
disatteso.
6. L'appello
va in definitiva parzialmente accolto nel senso che all'istante va riconosciuta
l'esistenza di un credito privilegiato di fr. 230.55 -che va quindi integralmente
coperto e non solo nella misura di fr. 23.05 (10% di fr. 230.55)- con
conseguente riforma del giudizio pretorile. Non si giustifica per contro una modifica
del dispositivo sulle ripetibili di prima istanza, che resta invariato.
Per
quanto attiene gli oneri processuali di seconda sede, trattandosi di vertenza
in materia di diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.– non si
prelevano tasse né spese giudiziarie (art. 343 cpv. 3 CO; art. 417 cpv. 1 lett.
e CPC). La pressoché integrale soccombenza dell'appellante (che si vede
riconoscere fr. 230.55 -ritenuti fr. 23.05 già stabiliti dal Pretore- in luogo
dei fr. 20'604.15 richiesti) giustificherebbe il versamento alla convenuta di un'indennità
per ripetibili. Nondimeno, a fronte di osservazioni pretestuose, invero
limitate a considerazioni che poco o nulla hanno a vedere con le censure sollevato
in appello, nel caso particolare si soprassiede all'assegnazione di siffatta
indennità.
Il valore
litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i
rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è
fissato in fr. 20'581.10 (20'604.15 ./. 23.05).
Per i quali motivi,
richiamati l'art. 148 CPC e la TG,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello del 3 giugno 2010 di AP
1, __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 3
della sentenza 17 maggio 2010 del Pretore del Distretto di Riviera, sono così
riformati:
“1. La AO 1, __________, __________, è
condannata a pagare a AP 1, __________, l'importo di fr. 230.55 oltre interessi
al 5% dal 10 novembre 2005.
2. omissis
3. È
fatto ordine all'__________, già amministratore del fallimento AO 1, di
liberare, a crescita in giudicato della presente decisione, da quanto
depositato in data 31 luglio 2009 presso __________ come a dispositivo n. 1
della sentenza 19 giugno 2009 di questa Pretura:
- a
favore di AP 1, __________, sul conto da questi indicato, l'importo di fr.
230.55 oltre interessi al 5% dal 10 novembre 2005;
- a
favore di AO 1, __________, sul conto da questa indicato, l'importo eccedente
fr. 230.55 oltre interessi al 5% dal 10 novembre 2005.”
2. Non
si prelevano né spese, né tasse di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La
segretaria
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere
pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr.
15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.
30'000.– negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).
Ticino sentenze
